El “outsourcing” mal de muchos…

Colaboración de Lic. José Alfonso Aparicio Velázquez¹

Sumario: I. Mal de muchos…; II. …Consuelo de tontos; III. Consideraciones finales.

I. MAL DE MUCHOS…

1. La simulación laboral

Hace unos días al abordar un servicio de transporte en plataforma, el chofer me platicaba que ya le descuentan impuestos y pese a ello él a su vez tiene que pagar los mismos impuestos, con motivo de su actividad. Me contó que le descuentan tanto el IVA (“Impuesto al Valor Agregado”) como el ISR (“Impuesto Sobre la Renta”), éste último es característico de trabajadores asalariados; por lo que le pregunté: ¿a qué se debía que le descontaran el ISR?, me contestó: “pues, ya ve que somos como trabajadores”, inmediatamente le re pregunté, -un poco inocente y abusrdo por lo obvio-, ¿pero si no le inscriben en el seguro social, ni le pagan prestaciones legales? ¿o sí?

Lo irónico de la plática descrita es que dicho chofer me contó que además trabaja por las mañanas en un despacho de “outsourcing” y que ahí sí cotiza al seguro social. Comentó también que los “abogados” del despacho se dedican justamente a “bajar los costos” de las empresas, por medio de diversos modelos financieros que diseñan.

2. Emblema de simulación laboral

Resulta ridículo creer que el outsourcing es la única forma de elusión de obligaciones laborales, desgraciadamente existen otros fenómenos y “modelos de negocio” (o de rapiña) con los que se menguan los derechos laborales, y quizás más brutales y desesperanzadores en un <<estado de derecho>> que de por sí ya resulta de simulación.

No obstante lo anterior, desde mi opinión, el fenómeno del outsourcing sí es un emblema de la simulación en el mundo del trabajo, ya que ha sido muy visibilizado y como tal merece seguir siendo difundido, razonado y criticado para que a partir de ello se establezcan caminos para luchar por la dignidad de la persona que trabaja.

3. Una explicación legal breve del Outsourcing

El outsourcing es una acepción que tiene sinónimos en las legislaciones laborales en el mundo, generalmente como “subcontratación” o “tercerización”. En México, la Ley Federal del Trabajo, en su artículo 15-A, lo define como “subcontratación”, previendo lo siguiente:

“[…] que es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

[…]” (Sic)

Esta definición se encuentra vigente en la legislación mexicana a partir de la última reforma del sexenio de Felipe Calderón, literalmente en sus últimos minutos de gestión (publicada el 30 de noviembre de 2012). Reforma muy cuestionada, con la que se inauguró el uso de la figura legislativa conocida como “iniciativa preferente”, que basicamente consiste en dar prioridad en un plazo brevísimo a las iniciativas de reforma legal que el Presidente de la República presente al Congreso de la Unión (Cámara de Diputados y Senadores).

Hasta antes del 2012, no se regulaba la figura, aunque de facto ya ocurrían relaciones de subcontratación. Fue con dicha reforma que se le dio carta de naturalización, y para terminar de ratificar su validez legal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el año 2015 emitió el siguiente criterio:²

“SUBCONTRATACIÓN LABORAL. EL ARTÍCULO 15-A DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO NO VIOLA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA. El señalado precepto, al definir el régimen de subcontratación como aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas, no viola el principio de seguridad jurídica por el hecho de que se otorgue al patrón contratante la facultad de fijar las tareas del contratista y supervisar ese trabajo. Lo anterior, en virtud de que el legislador no elimina de la esfera jurídica del contratista el derecho de supervisar y asignar las tareas a sus empleados, pues las seguirá teniendo conforme a la relación laboral que rige entre él y sus trabajadores, ni está defraudando expectativas legítimas que a aquél se le hubiesen creado (derecho que previamente había adquirido); sólo se trata de una medida legislativa razonable, emitida y regulada, principalmente, en beneficio y protección de los derechos de los trabajadores.” (Sic).

Los principales detractores del mal uso de la figura señalan que es utilizada principalmente para lo siguiente:

1. Eludir el pago de impuestos: ya que los generados con motivo de tener trabajadores se absorven por una empresa ajena y el contrato que se celebra con dicha empresa, por el contrario, permite deducir impuestos, y
2. La poca posibilidad de imputar responsabilidades laborales: al que se beneficia del trabajo de los empleados subcontratados, por lo que la estabilidad en el empleo se reduce, habiendo amplias posibilidades de que haya rotación de personal, se eviten pagos de cuotas de seguridad social y reparto de utilidades.

Cierto es que la reforma legal aludida previó algunos candados al uso de la subcontratación. Determinando que este tipo de trabajo deberá cumplir con las siguientes condiciones:

1. No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
2. Deberá justificarse por su carácter especializado.
3. No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de la Ley Federal del Trabajo, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Sin embargo, como señaló Néstor de Buen Lozano, en su quizás último texto publicado, “[…]aunque en el art. 15-D se establece una prohibición diciendo que “No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales” […] la realidad es que la maniobra no es fácil detectarla y funciona en la práctica con absoluta frecuencia”³

Adicionalmente, existen fórmulas sucedáneas que considero primas hermanas del “outsourcing”, denominadas en anglicismos que no tienen una definición en español, ni tampoco una regulación exacta en nuestro país, pero que descubren otras ramificaciones de la simulación, como las siguientes:

• In-Sourcing: para crear dentro de un grupo empresarial una filial que exclusivamente concentra la nómina de los empleados, separándose de sus otras actividades.
• Crowdsourcing o trabajo colaborativo: que utiliza el trabajo de muchas personas externas, la mayoría de las veces con herramientas de trabajo propias de esos externos para cumplir con los objetivos de la empresa.

Ambas formas -internas y externas- se prestan a la simulación laboral, ya que evitan que a todos los trabajadores se les pague por igual, permiten que se administren los costos de los impuestos eludiéndolos y se esquive pagar utilidades, beneficiándose un solo ente de la fuerza de trabajo subordinada.

Por otro lado, el 1 de mayo de 2019 se promulgó una reforma a la Ley Federal del Trabajo que fue primordialmente en materia procesal, y que muchos criticaron que no tocara ni una coma de la reforma calderonista en materia de subcontratación.

II. …CONSUELO DE TONTOS

El gobierno actual ha querido justificar que el outsourcing es como el colesterol: “hay uno malo y uno bueno” (literalmente se ha usado dicha analogía). Lo cierto es que el mercado laboral de nuestro país es de bajos salarios en la economía formal, y estas formas de organización empresarial abren espacio a precarizarlo más. Hay estudios muy serios respecto de cómo la subcontratación desorienta las posibilidades legales de que los trabajadores defiendan de manera efectiva sus condiciones y prestaciones laborales.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) no se ha pronunciado tajantemente en contra del trabajo subcontratado pero sí señala la necesidad de que no se coarten derechos de libre sindicalización, aun en este régimen.

Ante el contexto descrito hasta ahora, el gobierno mexicano ha presentado a finales del año pasado (12 de noviembre de 2020), una iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo en materia de Subcontratación, argüyendo lo siguiente:⁴

• La subcontratación se ha usado como forma de defraudación fiscal y, sobre todo, afecta a los trabajadores porque les niega prestaciones.
• La iniciativa armoniza la Ley Federal del Trabajo, el Código Fiscal, así como las leyes del Seguro Social, Infonavit, ISR e IVA.
• Evita la competencia desleal contra empresas que cumplen; fortalece la seguridad social y la hacienda pública.
• Alrededor de 4 millones 600 mil trabajadores se encuentran en esquemas de subcontratación; la cifra podría ser mayor.

No obstante dicha iniciativa, no parece que su camino sea el de la prohibición total, aunque hayan voces del mismo gobierno de MORENA que se inclinan por esta postura (tal es el caso del Senador y líder obrero Gómez Urrutia). En cambio, se sabe que hubo un pacto con empresarios para que se detuviera la iniciativa hasta no discutir un esquema para el reparto de utilidades; prometiéndose irónicamente como la reforma calderonista, que se presentaría de nueva cuenta como una iniciativa preferente del Presidente; sin embargo, en el actual periodo legislativo ya se hizo uso de esta prerrogativa presidencial con el fin de reformar la Ley de la Industria Eléctrica, por lo que el Presidente, de conformidad con el artículo 71, apartado IV, de la Constitución, solo cuenta con la posibilidad de presentar una iniciativa más con ese carácter, veremos si así ocurre.

El gobierno se encuentra envuelto en diversas contradicciones, entre ellas la omisión de incluir a los trabajadores al servicio del Estado, como si en las dependencias del gobierno no se usara este esquema de subcontratación.

Desde mi opinión, la subcontratación debiera prohibirse lisa y llanamente, siendo indispensable que las empresas que quieran constituirse y beneficiarse de mano de obra deban hacerlo repartiendo parte de las ganancias producto del trabajo, tan sencillo como eso. Lo contrario solo abre la puerta a una discusión de si se puede contratar “barato” a un trabajador/a; casi como si se de tener esclavos se tratara.

III. CONSIDERACIONES FINALES

En síntesis:

1. La subcontratación es una forma de simulación laboral multipublicitada en el mundo; desgraciadamente no es la única, y solo como un ejemplo contemporáneo el emergente trabajo en plataformas pretende justificarse con un concepto muy amigable de “economía colaborativa”, pero que de colaboración no tiene nada cuando de pagar costos y riesgos se trata.
2. En México existían vacíos legales que permitían suponer la prohibición de la subcontratación, y que por el contrario, con la reforma en el año 2012 y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se convalidó su permisión.
3. Existe una posibilidad de que se prohíba en una nueva reforma legislativa, pero desgraciadamente parece que la posición gubernamental mayoritaria se inclinará por permitirla solo para efectos de grabar los impuestos con mayor rigor.

Ante tales razonamientos, subyace la única receta probada para los derechos laborales, que nunca se funda en la simple legislación, y que consiste en la organización obrera, colectiva y sindical, que permita crear movimientos que delineen los poderes de negociación frente a los empresarios y gobierno, y revitalice la lucha obrera tan desprestigiada y con poca adeshión entre una nueva generación de trabajadores. Frente a un fenómeno de desindicalización en aumento, se requiere de creatividad de los millenials, y posteriores generaciones, con consciencia de clase, para poder articular un movimiento obrero verdaderamente sólido y con visos de esperanza.

1^ Forma parte del Colectivo laboral CoLaborAndo y es Director de la Revista Digital Derecho de Réplica. (josealfonsoaparicio@gmail.com)

2^ Cfr. Registro digital: 2009830

3^ Cfr. De Buen Lozano, Néstor, “Reforma Laboral: Efectos Perspectivas y Retos”, en Kurczyn Villalobos, Patricia, Et. Al., A Cinco Años de la Reforma Laboral: Efectos, Perspectivas y Retos, Tirant Lo Blanch, México, 2019, p. 43.

4^ Cfr. https://www.gob.mx/stps/prensa/presidente-lopez-obrador-firma-iniciativa-para-ordenar-la-subcontratacion-257090?idiom=es (Consultado por última vez el 27 de febrero de 2021).